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　　一直以来，在房地产开发过程中，对于与施工单位的合作，一般均采取以下方式：

 

　　1、内定一个建筑施工企业；

 

　　 2、由施工单位与建设单位共同配合，按国家法律法规规定进行相应的招投标、备案等事宜；

 

　　 3、与施工单位另行签署诸如补充协议之类的法律文件，对价款、工期、垫资等事宜作出重新约定，并实际按此补充协议履行。

 

　　这种运作方式已成了行业内的惯例。可以肯定的，根据目前《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规的规定，此种假的招投标的方式是无效的，在标办备案的合同之外另行签署的合同亦是无效。但这一切并未引起大家的重视。

 

　　最近，最高人民法院出台《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的征求意见稿，而且，2003年12月5日，北京市第二中级人民法院亦审结了一起施工合同纠纷的案件，并正式下发了一审判决书。现将此相关情况简介如下：

 

　　一、一审判决情况

 

　　建设单位按惯常的方法与施工单位签署了两份合同，一份为标办备案合同，一份为补充协议。双方适用的是96定额。两份合同的价款相差较大。后，双方在工程款项结算上发生分歧。故施工单位诉至法院，要求法院按标办备案合同中约定的价款结算。后，法院认定，标办备案的合同合法有效。而双方另行签署的合同，由于价款发生了巨大变化，构成对标办备案合同的“实质性改变”，所以认定为无效。双方结算价款依据以标办备案合同为准。此诉讼尚为一审诉讼，判决尚未生效。

 

　　二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的征求意见稿（以下简称征求意见稿）之情况

 

　　该征求意见稿共三十条，与建设单位密切相关的为以下几条：

 

　　1、第四条“承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。利息按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。”

 

　　2、第六条“发包方以排挤其他招标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”

 

　　3、第十条“工程造价鉴定结论确定的工程款计价方法和计价标准与建设工程施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致，应以合同约定为准。”等几条。

 

　　此征求意见稿尚未正式下发，但从其确定司法解释的原则来看，可以肯定，对于工程施工合同发生纠纷的法律适用上，会采用较为严格的有效无效的认定原则，则除标办备案的合同外另行签署的合同，如对诸如“工期、价款”的条款做出较大改变，便会被认定对合同做出“背离合同的实质内容”，而确认为无效。

　　基于上述情况，对于现今情况下与施工单位签署《施工合同》应注意的问题，我所提出以下简要意见：

 

　　一、 缩小标办备案合同与另行签署的实际履行的合同的差距。

　

　　上述案件中适用的是96定额，还须编制标底，且标办履行的是“审核”的功能。而现今的状况距当时情况有一定改变，现适用2001定额，无须编制标底，标办履行的是“备案”的功能。因此，对缩小两份合同的差距也提供了一定的便利。因为，两份合同差距不大，尤其是价款差距不大，双方不易出现对结算价款有重大分歧的情况。这种情况下，贵司可根据自身情况做出相应措施。我们认为 “工程量清单”的方法，即在合同中只协商确定取费的单价，总价按工程量进行结算的方式不失为一种缩小两份合同差距的方法。

 

　　二、变更洽商的约定。

 

　　变更洽商往往是双方对价款发生重大分歧的一个方面。在实际工作中，应在合同中明确约定变更洽商的取费方式（计价方法和计价标准），建设单位与施工单位相对接人员并应尽量使变更洽商记录明确、清晰。因为今后发生争议时，一般会被人民法院指定工程造价鉴定机构对价款进行鉴定，如不清晰的工程款计价方法和计价标准有可能会为适用相应的定额标准，使风险不可控，加大建设单位不利的风险。

 

　　三、结算引入工程造价专业机构。

 

　　可在合同中约定，工程结算可由双方协商一致，引入专业的工程造价机构，以其审计报告为准。由于一般情况下，该工程造价机构所需费用由建设单位支付。加强建设单位内部工程人员与工程造价机构的配合，确实可以审下一部分费用，且由于是第三方出具的结果，施工单位接受起来也较为容易。此种方式也不失为一种使双方一旦发生矛盾，缓冲矛盾的好的方法。

 

　　四、包死不失为一种好的方式。

 

　　包死的方式，亦不失为一种好的方式。双方对合同约定的条款执行过程中不易产生纠纷。而且，在这种方式中，亦可以将一些主要材料事先制定标准，同时，充分发挥监理、建设单位工程人员等的作用，严把质量关，是这种方式实践操作中应注意的问题。

 

　　五、并无须特别害怕垫资的条款。

 

　　垫资的条款，实质上就是一种无效的条款。但是，应该分析的是，这种无效所造成的后果如何？垫资无效的条款性质及由无效所致的后果与因合同价款不同而致的无效条款后果大为不同。无论如何，建设单位都须对施工单位所垫付的工程款全额返还，但应返还的金额仍按合同约定的取费方式或总价款来确定，并未超出此限。但两份合同发生实质性改变所致无效的后果，则，会被直接适用一份在标办备案的合同，确定该合同的有效性，使得原本不真实的价款得到法律的最终确认，建设单位需超额付出工程款，此种无效的条款及无效所致的后果应是各建设单位详加重视的。

 

　　六、也应重视建设单位安排好资金计划，并与施工单位和睦相处的重要性。

 

　　纵观现今的建设单位与施工单位的矛盾，最终依靠提起诉讼或仲裁的方式解决的，并不是占大多数。施工单位一般会采用一些另类手段希望解决问题，诸如频繁索要、发动民工堵门闹事等方式。最终诉至法院的，大多为双方意见分歧非常大，并建设单位拒绝支付大部分工程款的情况。无效合同，如双方对于履行并未发生争议，且双方均按此无效合同一直履行直至终止，则此合同对于双方仍是有约束力。只有在双方纠纷不可调和，一方诉至法院，才会就合同的效力做出法律的认定，并最终依据有效合同执行。所以，在实践操作中，建设单位也应重视安排相应的资金，适时支付工程款，并与施工单位和睦相处的重要性，这也是使双方按约定执行合同、矛盾不致激化，以致诉至法院，被施工单位反咬一口，祭起有效无效的大旗，推翻原定协商一致的价款的良好方式。