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        前几天看到央视“经济与法”节目中有关“忠诚协议”的案例，我对本案中周法官和岳律师的看法有不同的看法。

　　案例是这样的：某男与某女系夫妻关系，两人经常因为某女怀疑某男有“外遇”而发生争吵，为了避免以后再因为此事发生争吵，双方签定了一份协议，其主要内容为：任何一方在婚姻存续期间不得发生婚外性行为，否则违约方应向对方补偿名誉损失费及精神损失费20万元。问6位佳宾：如果某甲与其他女人发生男女关系，某女发现起诉离婚，在主张夫妻平分财产的同时，要求某男按协议另补偿某女20万元应不应该得到法院的支持。对此，6位佳宾的意见不一致，说什么的都有，后来，由主持人请北京二中院的周法官公布正确答案：周法官认为双方达成的忠诚协议合法有效，理由如下：

　　1、婚姻法第四条已明确规定夫妻有忠实的义务。违约赔偿的“忠诚协议”符合婚姻法的原则和精神。

　　2、“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它。

　　3、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。

　　4、婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

　　岳律师补充说：如果20万根据案件的具体情况要是偏高，某男无法履行的话，法官也可以酌情考虑减少。

　　对此，我（北京市金平律师事务所郭新文律师）有不同的看法：我认为，所谓的“忠诚协议”是夫妻双方基于夫妻这种特殊的“身份”关系，而约定的“精神损失”补偿的协议，这种约定是没有不要的，也是没有法律效力的，周法官认为合法有效的几条理由也都是站不住脚的。

首先，对于周法官的理由“1、婚姻法第四条已明确规定夫妻有忠实的义务。违约赔偿的“忠诚协议”符合婚姻法的原则和精神”。这种说法是不对的，这一条只是原则性的规定，不能凭此推出所有就“忠实”的约定都是有效的，因为“忠实”这个词并没有具体的范围和规定，说谎属不属于“不忠实”？、有私房钱属不属于“不忠实”？、有“第三者”属不属于“不忠实”？。。。。。。如果可以凭此判断“忠诚协议”有效的话，那么，势必要造成相当大的混乱，夫妻间可以就说谎、存私房钱、私自给一方父母钱物等等做出千奇百怪的协议来，到时，法院是不是也都要认定有效呀？。

　　其次，对于周法官的理由“2、“忠诚协议“内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它”。同样，也是站不住脚的，因为，我们一看就知道他依据的是《合同法》中的原则，可是，《合同法》 第二条明确规定　本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

　　所以，我们处理婚姻案件不可能依据《合同法》某某条判决如下。。。。。而只能依据《婚姻法》做出相应的判决，也就是这个道理。

　　还有，因为《婚姻法》是涉及调整人身关系的法律，婚姻关系也不是契约性质的关系，是不允许当事人自己随意约定的，《婚姻法》对是否允许当事人自由约定也都给予了明确的规定，例如：第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决等等，从这里也可以看出《婚姻法》没有允许当事人约定的当事人是不能自由约定的，所以， “忠诚协议”因为没有《婚姻法》上的依据，系无效的协议。

第三，对于周法官的理由“3、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权”。 同样，也不能证明“忠诚协议”有效，因为“忠诚协议”处理的是精神损失补偿问题，而不是夫妻共同财产的处理问题，就算是依据这一条规定来定约，也只能约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。此条规定说明：连约定全部归一人所有都是不允许的，何况约定精神损失就更是不可想象的了。

　　第四，对于周法官的理由“4、婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。 同样，这也不能推出该协议有效，因为上述情况都是要达到一定程度的，例如：《婚姻法》解释一中第二条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

　　如果没有达到相关程度，法院是不支持精神损失赔偿的，也不允许当事人自由约定，否则，什么、骂人、推搡、“第三者”、不做饭等等都会成为索赔的理由；如果达到相关程度，法院直接就可以依据第四十六条判决，也不可能依据“忠诚协议”做出判决。

　　另外，《婚姻法》第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

　　“忠诚协议”的赔偿金属于精神损失赔偿应该适用上述规定，而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

　 （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

　 （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

　 （三）侵权行为所造成的后果；

　 （四）侵权人的获利情况；

　 （五）侵权人承担责任的经济能力；

　 （六）受诉法院所在地平均生活水平。

　　法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

　　从这个规定也可以看出，确定精神损失数额时也没有（也不可能有）根据双方协议确定的相关规定，最后，对于岳律师补充说：“如果20万根据案件的具体情况要是偏高，某男无法履行的话，法官也可以酌情考虑减少”。这种说法的根据同样出自《合同法》的相关原则，我们的法官如果确实做出酌情减少支付精神损失赔偿金的判决的话，就必须要根据《合同法》做婚姻案件的判决依据，那么，引起的混乱可就不止是“忠诚协议”是不是有效的问题了。

　　综上所述，我认为“忠诚协议”这种约定是没有必要的，同样，也是没有法律效力。

　　另外，给“经济与法”栏目一个建议，因为上述案例在现实生活中已经出现了很多，在法律界也有很大的分歧，部分法院认定无效，而部分法院又认定有效，同样的案件却有两种不同的判决，在这种情况下，节目应该全面介绍才好，因为，是全国的观众在看，免得部分观众看了之后，就依据“有效”的认定去起诉，要是到法院又被认定无效，到时，观众要对贵栏目有大意见了。