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作者：陈瑞华  北京大学法学教授、博士生导师

本文载于《中国律师》2018年第10期

律师在从事刑事业务过程中，经常遇到行政法与刑法交叉法律适用的问题。尤其是在处理涉及“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“妨害社会管理秩序罪”的案件中，律师经常遇到行政不法行为被“错误”认定为犯罪行为的问题，从而产生“行政不法究竟应具备什么条件才能转化为犯罪”的疑问。这个问题在那些由行政不法转化为犯罪的案件中经常出现，并成为困扰众多律师办理刑事业务的重大难题之一。尤其是在那些涉及走私、虚开增值税发票、非法经营、侵犯知识产权、污染环境、生产或销售伪劣产品等方面的案件中，律师无论是从事刑事控告业务、刑事辩护业务，还是开展刑事合规业务，都需要在行政不法与犯罪之间划定一个较为客观的适用边界，从而使符合条件的案件被转化为刑事案件，或者“将不构成犯罪的案件阻止在犯罪的大门之外”，这是确保律师提供有效法律服务的重要标志。　　
 

那么，行政不法行为要转化为犯罪，究竟应具备什么样的条件？通常而言，行为人实施了行政不法行为，也就是违反行政法规、行政规章、行政命令等规范，构成了行政法意义上的违法者，这应该是行为人构成犯罪的前提条件。假如行为人根本不构成任何行政不法，甚至其行为在行政法上属于合法行为，就不能认定其构成某一与行政不法有关的罪名。
 

但是，在行为人构成行政不法的情况下，其行为不一定构成犯罪。行政犯的成立需要以行为人构成行政不法行为为前提，在此基础上，行为人还需要触犯了刑法的规定，其行为符合某种“特定构成要件”，才能转化为犯罪。换言之，行政不法行为向行政犯转化是有条件的，行政犯其实将行政不法行为包含其中，行为人构成行政不法行为时构成行政犯的必要条件。但是，行为人尽管实施了行政不法行为，假如其行为根本没有触犯刑法规定，也没有构成“特定犯罪构成要件”，那么，这种行政不法就不能向犯罪进行转化，在法律上只能认定为无罪行为，行为人最多只能以被作出行政处罚而告终。　
 

过去，刑法学界有法益侵害区别说，强调“行政不法”与“犯罪”所侵害的法益不同，国家法律设定“行政犯”和“犯罪”的立法目的不同，以此为根据来确定行政犯的认定标准。但是，这种“法益说”和“立法目的说”仍然显得有些模糊，且因认定的主观性较强，而难以形成普遍的共识。尤其是在刑事诉讼中，控辩双方基于各自的诉讼利益和立场，往往对同一行政不法行为是否构成犯罪的问题，持有不同甚至相反的认识。而法官假如没有客观的标准，在认定行政犯问题上就容易出现主观臆断，甚至想当然地偏向检察机关一方，以至于失去了基本的中立性。　
 

在提出抽象的理论标准这条道路行不通的情况下，笔者认为，可以按照一种实证的精神，从法律条文和典型案例中来确定行政犯的认定标准。具体而言，可以根据刑法有关行政犯的构成要件，来观察行为人在构成行政不法的前提下，究竟具备哪些“特定构成要件”，才能转化为犯罪行为。与此同时，也可以根据最高人民法院发布的指导性案例，或者最高人民法院的刑事法官在《刑事审判参考》案例中就个案所作的裁判，来找出各种行政犯的“特定构成要件”。　
 

在将一个个具体的行政犯向犯罪转化的“特定构成要件”得到一一揭示的基础上，我们可以将这些“特定构成要件”进行合并同类项，进行必要抽象和概括，从而提炼出行政不法行为转化为犯罪的前提性构成要件，也就是那些使行为人构成行政犯的“特定犯罪构成要件”。　
 

例如，根据刑法分则的规定，也根据最高人民法院公布的一些指导性案例或权威性案例，在一些特定罪名的认定中，行为人除了符合行政不法的条件以外，还需要具备以下几个方面的“特定犯罪构成要件”：　
 

一是造成特定的严重后果。如在认定生产、销售劣药罪过程中，行为人只有在“对人体健康造成严重危害”的前提下，才符合入罪条件；否则，一般的生产或销售劣药行为，只能被视为行政不法行为。　
 

二是针对特定对象实施不法行为。如在认定走私武器、弹药罪过程中，行为人只要实施了走私武器、弹药、和材料或者伪造货币的，就构成犯罪。“情节较轻”和“情节特别严重”，并不影响行为的入罪，但会影响案件的量刑。　
 

三是存在特定的情节。如在认定虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、欺诈发行股票、证券等犯罪过程中，行为人所实施的行政不法行为，可能也违反了国家关于公司管理方面的行政法律法规，但要构成犯罪，必须达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的程度。否则，就只能被认定为行政不法行为。　
 

四是达到较高的数额。如在认定非国家工作人员受贿罪过程中，行为人即便存在利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益，也不一定构成这一罪名，而可能被认定为行政不法行为。但在“数额较大”的情况下，这些行为就可以转化为犯罪。这里所说的“数额较大”，根据司法解释，需要达到法律认定受贿或贪污罪的入罪数额的三倍以上，也就是六万元以上。　
 

五是存在“违反国家规定”的行为。如在认定非法经营罪过程中，行为人实施了法定的非法经营行为，扰乱市场秩序，除了达到“情节严重”的程度以外，还必须具有“违反国家规定”的情形，否则，这种非法经营行为充其量只能被认定为行政不法行为。所谓“违反国家规定”，根据司法解释，必须是违反全国人大及其常委会颁布的法律，或者违反了国务院发布的行政法规。行为人假如仅仅违反了国家各部委办局发布的行政规章或者各省级人大颁布的地方性法规，就不构成非法经营罪，而只能被认定为行政不法行为。　
 

假如我们接受上述行政不法与犯罪的包容性原理的话，那么，诸如“情节严重”、“数额较高”、“后果严重”、“违反国家规定”、“排放危险废物”、“造成损毁后果”、“没有真实交易”等项事实，就可以被视为决定行政不法行为能否转化为犯罪行为的“特定构成要件”。行为人即便构成了某一行政不法，甚至被作出行政处罚，都只构成“行政违法”而已。要将其认定为特定的犯罪，还需要提出证据证明行为人存在上述某一“特定构成要件”，由此才能跨越行政不法与犯罪之间的“鸿沟”，实现向犯罪的法律转化。　
 

在刑事控告业务中，律师假如为被害方提供诉讼代理服务，就需要提出证据证明这种“特定构成要件”的存在，以便证明“有犯罪事实”并“需要追究刑事责任”，从而说服侦查机关作出立案的决定，并启动刑事诉讼程序。例如，要举报行为人存在生产或销售劣药的行为，律师作为被害方的诉讼代理人，就要证明行为人不仅存在生产或销售劣药的行为，而且还达到“对人体健康造成严重危害”的程度；要举报行为人存在非法经营同类营业的行为，代理律师不仅要证明行为人利用职务便利，“自己经营或者为他人经营与其公司、企业同类的营业”，而且还要证明行为人因此“获取非法利益，数额巨大”；要举报行为人存在侵入法定的计算机信息系统，或者非法获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对计算机信息系统实施非法控制的行为，代理律师不仅要证明行为人存在上述行为，而且还需要证明这种行为达到“违反国家规定”的程度……　
 

在刑事辩护业务中，律师假如接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者被指定担任辩护人，也需要提出证据，证明上述“特定构成要件”不存在，或者这种特定要件事实不能成立，从而证明委托人的行为最多构成某一行政违法，而没有构成犯罪。通过这种证明“特定构成要件”不成立的活动，辩护律师可以成功地将案件阻止在刑事立案的大门之外，或者说服检察机关作出不批捕的决定，或者促使检察机关作出不起诉的决定，或者在法庭审理中从事有效的无罪辩护活动。例如，对于涉嫌违法经营的委托人，辩护律师可以论证其行为不存在“违反国家规定”的情形；对于涉嫌污染环境的委托人，辩护律师可以论证其所排放的“污染物”没有达到“危险废物”的程度；对于涉嫌损毁名胜古迹的委托人，辩护律师可以证明其行为没有造成“损毁”的程度……　
 

而在刑事合规业务中，律师假如接受公司、企业的委托，为其从事刑事法律风险防控的法律服务，更要牢牢把握这些“特定构成要件”，在侦查机关启动刑事诉讼程序之前，通过必要的补救措施，尽量将这些特定构成要件事实予以消除，或者降低其所可能带来的法律风险。例如，合规律师通过合规调查和风险诊断，发现委托人确实存在行政法意义上的“虚开增值税发票”行为，但其也确实存在真实交易行为的，就应展开积极的调查取证，以便收集证据，证明其真实交易所发生的额度，与开具的增值税发票上的额度大体是吻合的。由此，律师就可以证明行为人的行政不法行为并没有达到“刑事违法意义上的虚开增值税发票”的程度。又如，合规律师通过合规调查，发现委托人存在法定的侵犯商业秘密行为，但最多只是披露了特定商业秘密的，应当通过调查取证提出合规建议，建议委托人及时采取措施，停止商业秘密的继续扩散，终止相关的生产经营活动，以便论证委托人的行为并没有“造成重大损失”。　
 

或许，从事刑事业务的律师，惟有从“特定构成要件”的角度认识行政不法与犯罪之间的界限，才能真正把握为行政犯提供有效法律服务的“命门”。